La nueva regulación legal de los viajes combinados y servicios turísticos vinculados.

José Manuel Gomez Pineda

Abogado especialista en Derecho Aéreo y Turístico. Socio-Director del Despacho de Abogados “RAZON LEGAL, S.L.”. Asesor Jurídico de la Asociación de Lineas Aéreas de España. Vocal Vitalicio del Consejo Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico.


A mi hija Belen Gómez Arredondo, por su cariño y ayuda en la realización de este trabajo.

La nueva regulación legal de viajes combinados

INTRODUCCION. (1)

 

Los denominados “viajes combinados” o “paquetes turísticos”, en donde se combinan dos o más servicios (transporte, alojamiento, excursiones, alquiler de vehículos, etc…) con ocasión de la realización de un viaje, se han convertido, en las dos últimas décadas y globalmente, en una, por no decir que la principal, forma de comercialización del turismo.

Su regulación legal, paralelamente, también ha sufrido importantes modificaciones, especialmente para dar respuesta a las cuestiones que han ido apareciendo con la aparición de nuevas técnicas negociales empleadas en esa comercialización, y, muy especialmente, para dotar de seguridad jurídica, tanto a los usuarios de estos servicios en la contratación y ejecución de tales servicios combinados, como a las empresas y operadores de los mismos.

Un buen ejemplo de cuanto se indica, es lo sucedido en el marco de la Unión Europea, con una regulación legal inicial de comienzo de los años 90 (que había sido aprobada en respuesta a las regulaciones aisladas de los Estados miembros), y que, en el año 2.015, debe ser sustituida por una nueva regulación legal (la Directiva UE 2015/2302), que, en base a lo indicado, venga a regular la evolución de estos servicios, que se ha producido, en la Unión Europea, a lo largo de casi veinticinco años.

El presente trabajo, con el estudio de la mencionada Directiva UE 2015/2302, aborda esos dos aspectos indicados: la evolución negocial de los viajes combinados (con sus nuevas formas de comercialización de éstos) y la respuesta legal dada por el Legislador Comunitario.

Pero la labor que se realiza en el presente artículo doctrinal, no debe entenderse que queda reducida o limitada por el ámbito geográfico de su objeto material. Y si los problemas que han sido considerados por el legislador comunitario, en la mencionada reforma, tienen una naturaleza mucho más amplia, casi mundial (por ejemplo, el impacto de las nuevas tecnologías en la contratación), las soluciones dadas por ese legislador pueden ser perfectamente extrapolables a otros ordenamientos jurídicos distintos al europeo.

Espero sinceramente ayudar a esos fines con este trabajo.

 

PRIMERA PARTE: RESEÑA DE LA ECOLUCIÓN LEGISLATIVA EN LA UNION EUROPEA

 

I.              REGULACION INICIAL DE LOS VIAJES COMBINADOS EN LA UNION EUROPEA

La regulación legal, en la Unión Europea, de los denominados viajes combinados o paquetes turísticos estaba, hasta finales de los años ochenta, conformada por las regulaciones nacionales de los Estados miembros, por lo que no podía entenderse, en aquellos momentos, la existencia de una normativa común europea.

La primera regulación uniforme de esta materia en la Unión Europea, se realiza por vía de la Directiva CE 90/314/CEE, de 13 de junio, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados, publicada el 23 de junio de 1.990, que debía ser transpuesta por los Estados miembros antes del 31 de diciembre de 1.992

Esta normativa comunitaria señalaba la existencia, hasta aquellos momentos, de esa fragmentación legal en los Estados miembros, lo que producía evidentes disparidades, y, en consecuencia, prácticas nacionales considerablemente distintas. Y este hecho, según la indicaba Directiva, determinaba la existencia de obstáculos a la libre prestación de servicios en relación con los viajes combinados y distorsiones en la competencia entre los operadores establecidos en los Estados miembros.

Por ello, la Directiva entendió que el establecimiento de normas comunes sobre los viajes combinados debía de contribuir a la eliminación de esos obstáculos y, por consiguiente, a la realización de un mercado común de los servicios, haciendo posible de este modo que los operadores establecidos en un Estado miembro pudiera ofrezca sus servicios en otros Estados miembros, y que los consumidores de la Comunidad gozasen de condiciones comparables fuera cual fuese el Estado miembro en el que se adquiría un viaje combinado.

La transposición de esta Directiva, en España, se realiza a través de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados, cuyo contenido normativo es posteriormente incorporado al texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En este último texto, la regulación de los viajes combinados se encuentra en el Libro Cuarto, artículos 150 a 165, inclusive.

II.            LA DIRECTIVA UE 2015/2302

Las anteriores normas comunitarias y nacionales son las que han estado vigentes hasta la aprobación, en el año 2015, de la Directiva UE 2015/2302, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados.

El día 11 de diciembre de 2.015 es publicada, en el DOCE, la Directiva UE 2015/2302, entrando en vigor a los veinte días de su publicación, es decir, el último día del año 2.015.

Su artículo 28, apartado 1, se disponía que los Estados miembros deberían de adoptar y publicar, a más tardar, el 1 de enero de 2018, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en esa Directiva, comunicando inmediatamente a la Comisión el texto de tales disposiciones.

Y en su apartado 2, se establecía las disposiciones de la Directiva se aplicarían a partir del 1 de julio de 2018.

Como vamos a comprobar en el siguiente apartado, en el caso concreto de España este mandato del legislador comunitario no ha sido respetado, dando lugar a una serie de situaciones anómalas. 

Como hemos indicado en el apartado precedente, el legislador comunitario, con la anterior regulación, Directiva CE 90/314/CEE, pretendió acabar con las disparidades de legislaciones de los Estados miembros en esta materia, que generaba obstáculos a la libre prestación de los servicios turísticos combinados, y con ello distorsiones en la competencia entre los operadores establecidos en los distintos Estados del espacio común europeo. Se quería, en definitiva, la creación de un mercado común de servicios, y que ello determinara que los consumidores de la Comunidad gozasen de condiciones comparables cual fuere el Estado miembro en que adquiera un viaje combinado.

Pero este propósito, según la exposición de motivos de la nueva Directiva UE 2015/2302, no se llegó a conseguir, puesto que con el amplio margen de apreciación que esa Directiva dejaba a los Estados miembros para su transposición, se volvió a crear significativas divergencias normativas nacionales, que volvió a disuadir a los viajeros de contratar viajes y servicios de viaje vinculados en otro Estado miembro y a las empresas de vender aquellos en otro Estado miembro.

Por otra parte, la aparición y extensión de internet, durante los veinticinco años de vigencia de la Directiva CE 90/314/CEE, como medio cada vez más importante para el ofrecimiento y venta de estos servicios, dio lugar a que la combinación de servicios de viaje ofertados no solo no se adaptaran al modelo previsto en esa norma comunitario, sino que además las nuevas formas de comercialización de las combinaciones de servicios que aparecían carecieran de una regulación legal, al menos, de la prevista en la citada Directiva, con las inevitables consecuencias tanto para las empresas comercializadoras, como para los viajeros que contrataban.

 

En razón a ello, el objetivo fundamental que, según la exposición de motivos de la nueva Directiva, se debía de alcanzar era el establecer una normativa legal armonizada para todos los Estados miembros, aplicable a la totalidad de las nuevas formas de comercialización de los servicios turísticos combinados, que llevase a la creación de un auténtico mercado interior, en el que se diera un equilibrio adecuado entre la protección de consumidores y competividad de empresas.

 

A lo largo de este trabajo vamos a ver las soluciones que implanta esta Directiva frente a los problemas que han determinado el cambio del régimen jurídico.

 

No obstante ello, sí que interesa ya destacar que la solución que aporta la nueva Directiva para la efectiva armonización de legislaciones de los Estados miembros en esta materia radica, conforme a lo dispuesto en su artículo 4, en la exigencia de que  “… los Estados miembros no mantendrán ni establecerán, en su Derecho nacional, disposiciones contrarias a las establecidas en la presente Directiva, en particular disposiciones más o menos estrictas que den a los viajeros un nivel diferente de protección.

 

Por otra parte, el artículo 23, en sus tres apartados, refuerza el carácter imperativo de las normas de las Directiva, al establecer, por una parte, que el organizador de viajes y al empresario de servicios de viajes vinculados, cualesquiera que sean sus declaraciones respecto a los servicios que ofrezcan, no les exime de las obligaciones que les impone la Directiva; y, por otra, que toda cláusula contractual o declaración del viajero que suponga una renuncia o limitación directa o indirecta de los derechos conferidos a los viajeros por la presente Directiva o que tenga por objeto eludir su aplicación no será vinculante para el viajero.

 

Y finalmente el artículo 5 de la Directiva, establece la obligación del organizador de viajes combinados (y, en su caso, el minorista), de informar al viajero, antes de concertar un contrato con el mismo, sobre la existencia de la Directiva y de los derechos que la misma reconoce a los viajeros, todo ello utilizando los modelos de comunicación establecidos en el anexo I de dicha Directiva.

 

Con lo expuesto, se puede apreciar que el interés del legislador comunitario, con independencia de la transposición de la Directiva que pueda hacerse a nivel nacional, es que prevalezca el contenido de ésta, especialmente cuando las transposiciones nacionales que se realicen, puedan apartarse de lo establecido en la norma comunitaria.

III.           LA PROBLEMÁTICA TRANSPOSICION DE LA DIRECTIVA 2015/2302 A ESPAÑA.

Como hemos indicado, el día 11 de diciembre de 2.015 es publicada, en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOCE), la Directiva UE 2015/2302, entrando en vigor a los veinte días de su publicación, es decir, el último día del año 2.015, estableciendo su artículo 28, apartado 1, que los Estados miembros deben adoptar y publicar, a más tardar, el 1 de enero de 2018, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, comunicando inmediatamente a la Comisión el texto de dichas disposiciones. Y en su apartado 2, se establece que se aplicarán dichas disposiciones a partir del 1 de julio de 2018.

En España, la andadura de la Ley de transposición de la indicada Directiva, comienza con el anteproyecto de la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECOSAN), que somete a trámite de audiencia e información pública, en el mes de noviembre de 2.017.

En este trámite de audiencia e información pública, se reciben numerosas alegaciones de distintas Asociaciones de Agencias de Viaje, Hosteleras, Transporte, etc…, proponiendo modificaciones al texto de ese anteproyecto.

El 23 de marzo de 2.018, el Gobierno presenta ante el Congreso de los Diputados, un proyecto de Ley, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con objeto de transponer la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados. (121/000019). En ese proyecto apenas se recoge ninguna de las modificaciones planteadas por las Asociaciones al anteproyecto, en trámite de audiencia.

Tras la preceptiva calificación el 2 de abril de 2.018, el 16 del mismo mes comienza el trámite de enmiendas por los grupos parlamentarios. Increíblemente, este trámite de enmiendas es sucesivamente ampliado, hasta en veintiuna ocasiones, llevando el citado trámite hasta el mes de septiembre de 2.018, en donde la tramitación del proyecto queda en vía muerta.

El 1 de julio de 2.018, y conforme se dispone en el artículo 28 de la Directiva, las disposiciones de la misma entran en vigor en los Estados de la Unión Europea. Es decir, se produce una aplicación directa de la Directiva hasta el momento en que sea transpuesta en los ordenamientos nacionales, entre ellos el español.

En el mes de noviembre de 2.018, tras un previo aviso en marzo de 2.018, y de haberse sobrepasado, cumplidamente, por el Estado Español, el plazo de transposición de la Directiva a su ordenamiento jurídico, la Comisión Europea da un ultimátum a España para que, en un plazo de dos meses, proceda a transponer la Directiva UE 2015/2302, so pena de abrirla un expediente sancionador.

El 21 de diciembre de 2.018, el Consejo de Ministros, haciendo uso de la potestad constitucional prevista en el artículo 86, apartado 1, de la Constitución Española (2), aprueba el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado, de 27 de diciembre de 2.018. Este Real Decreto Ley modifica el contenido del Libro Cuarto (Viajes Combinados), artículos 150 a 165, inclusive, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

En cumplimiento de lo dispuesto en el citado art. 86, apartado 2 de la Constitución, el Gobierno, en la misma fecha de su publicación en el BOE, somete al Parlamento el citado Real Decreto, a fin de su convalidación o derogación (3), y dentro de ese trámite parlamento, el día 22 de enero de 2.019,  tras su calificación, el 9 de enero de 2.019, la Sesión plenaria 168 (extraordinaria), acuerda, por una parte, su convalidación, y, por otra, su tramitación como Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia, al haber sido solicitada, (4) (5), situación en la que nos encontramos en el presente momento.

 

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SEGUNDA PARTE: ESTUDIO DE LA SITUACION LEGAL INTRODUCIDA POR LA DIRECTIVA UE 2015/2302.

 

I.              CONSIDERACIONES PRELIMINARES AL ESTUDIO DE LA NUEVA REGULACION.

Conforme se ha expuesto en los apartados precedentes, la regulación legal en materia de viajes combinados y servicios de viaje vinculados, por lo que hace a España, es la contenida en la mencionada Directiva UE 2015/2302 y en el Real Decreto-Ley 23/2018 (que traspone la anterior a este ordenamiento nacional).

Y citamos esta dualidad legislativa, tanto por las exigencias de la necesaria acomodación de las distintas legislaciones nacionales de trasposición al contenido de la Directiva (ver lo indicado anteriormente respecto a los artículos 4, 5 y 23 de la norma comunitaria), como por la peculiar situación en la que se encuentra, en estos momentos, el Real Decreto-Ley 23/2018, tras su convalidación por el Congreso de Diputados de España, al estar pendiente de la norma legal que venga a ser aprobada, luego de su tramitación parlamentaria como proyecto de ley.

Esta circunstancia obliga necesariamente a tener que enfocar el presente estudio de esta regulación, en base, preeminentemente, de lo contenido en la Directiva, y el Real Decreto-Ley 23/2018 (en aquellas partes en donde la norma comunitaria permite a las normativas nacionales establecer variantes), con la advertencia, en todo caso, que la norma española puede sufrir modificaciones futuras, fruto de la ya apuntada tramitación parlamentaria como proyecto de Ley.

Por otra parte, también es necesario indicar que durante un periodo de tiempo comprendido, al menos, desde el 1 de julio de 2.018 hasta 22 de diciembre de 2.018 -en el cual no estuvo aprobada, en España, la ley de transposición de la Directiva-, el contenido de ésta se aplicó directamente, todo ello vía su artículo 28, apartado 2.

 

II.            ESTUDIO DE LA ACTUAL NORMATIVA

 

Entrando en el estudio de la nueva normativa legal, debemos comenzar señalando que, conforme a lo reseñado en la parte expositiva de la Directiva UE 2015/2302, la necesidad de la reforma no radica tanto, con ser muy importante, en los derechos que la anterior legislación comunitaria venía a reconocer a los consumidores/usuarios de viajes combinados, como en las consecuencias que la evolución en el tiempo de este tipo de servicios ha supuesto, tanto para los derechos de aquellos, como para la correcta prestación de estos servicios. Señala el legislador comunitario, en el considerando primero de la Directiva, que era necesario adaptar ese régimen jurídico a la evolución del mercado para adecuarlo mejor al mercado interior comunitario, eliminando ambigüedades y colmando las lagunas legislativas.

En este sentido, se dice en el considerando segundo: “…Además de las cadenas de distribución tradicionales, internet se ha convertido en un medio cada vez más importante a través del que se ofrecen o venden servicios de viaje. Los servicios de viaje no solo se combinan en forma de viajes combinados preestablecidos tradicionales, sino que con frecuencia se combinan a medida. Muchas de esas combinaciones de servicios de viaje se encuentran en una situación de indefinición jurídica o no están claramente incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 90/314/CEE. La presente Directiva tiene por objeto adaptar el alcance de la protección para tener en cuenta esta evolución, aumentar la transparencia y la seguridad jurídica de los viajeros y empresarios.”

Y prosigue el legislador señalando que la nueva Directiva, para ello, persigue la armonización “…de los derechos y obligaciones que se derivan de los contratos relativos a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados para crear un auténtico mercado interior de los consumidores en este ámbito, estableciendo un equilibrio adecuado entre un elevado nivel de protección de los consumidores y la competitividad de las empresas.” (Considerando quinto).

Ya que “…Las disparidades entre las normas de protección de los viajeros en los distintos Estados miembros son un factor disuasorio para que los viajeros de un Estado miembro contraten viajes combinados y servicios de viaje vinculados en otro Estado miembro y, del mismo modo, un factor disuasorio para que los organizadores y los minoristas de un Estado miembro vendan tales servicios en otro Estado miembro. Para que los viajeros y los empresarios se beneficien plenamente del mercado interior, garantizando al mismo tiempo un alto nivel de protección de los consumidores en toda la Unión, es necesario progresar en la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados.”. (Considerando sexto).

Pero, en esta rápida visión de las claves que dan lugar a esta reforma, resultaría totalmente incompleto el meramente considerar como tales a estos factores. Y es así, ya que, junto a la expuesta concreción real de la entidad y extensión de los servicios a los que se aplica la nueva regulación, ésta también se soporta tanto sobre la obligación que tienen los operadores de estos servicios, de informar minuciosamente a las personas que vayan a contratar tales servicios sobre los mismos, como de los derechos que tienen aquellos a obtener una conformidad en la ejecución de los mismos, o, caso de no ser así, las consecuencias indemnizatorias por esa falta de conformidad; destacando, en este segundo aspecto, las garantías a prestar por dichos operadores a los viajeros, cuando el servicio no se ha podido prestar por motivo de insolvencia de esos operadores.

 

III.           AMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA NUEVA NORMATIVA

 

La Directiva UE 2015/2302, en su artículo 2, señala que “…se aplica a los viajes combinados ofrecidos para la venta o vendidos por empresarios a viajeros y a los servicios de viaje vinculados facilitados por empresarios a viajeros.” (6)

 

En comparación con el ámbito de aplicación contenido en el artículo 1 de la Directiva CE 90/314 (que refería exclusivamente a los viajes combinados), el nuevo ámbito queda ampliado en una doble manera:

 

-       Mediante la inclusión de los servicios de viaje vinculados.

 

-       Y mediante la ampliación del concepto que la Directiva va a dar a los viajes combinados.

 

Esta ampliación responde a la necesidad apuntada de abarcar, con la nueva regulación legal, la evolución experimentada por los viajes combinados, a través de nuevas formas negociales, que con la anterior legislación habían quedado sin regulación alguna.

 

Este ámbito se completa con los servicios excluidos, considerándose como tales los viajes combinados y los servicios de viaje vinculados de duración inferior a 24 horas, a menos que se incluya la pernoctación; los viajes combinados que se ofrezcan, y los servicios de viaje vinculados que se faciliten, de manera ocasional y sin ánimo de lucro únicamente a un grupo limitado de viajeros; y los viajes combinados y los servicios de viaje vinculados contratados sobre la base de un convenio general para la organización de viajes de negocios entre un empresario y otra persona física o jurídica que actúe con fines relacionados con su actividad comercial, negocio, oficio o profesión.

Concluye el artículo 2, con la indicación que la Directiva no afecta a las disposiciones generales del Derecho contractual nacional, por ejemplo a las normas sobre validez, formalización o efectos de los contratos, en la medida en que esos aspectos generales del Derecho contractual no estén regulados en la presente Directiva.

 

IV.          AMBITO SUBJETIVO DE LA NUEVA NORMATIVA

 

Como ocurre en el ámbito objetivo, la Directiva también presenta novedad en el ámbito subjetivo, es decir, las personas a las que se aplica la norma. (7)

Desde el lado de los prestadores de los servicios, la tradicional consideración del organizador del viaje combinado y del minorista, se amplía con la figura del empresario, que el artículo 3, apartado 7, va a definir como “… toda persona física o toda persona jurídica, ya sea de titularidad privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona que obre en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva, tanto si actúa como organizador, minorista, empresario que facilita servicios de viaje vinculados o como prestador de servicios de viaje.”

La nueva figura del empresario se hace totalmente necesaria a la vista del ámbito objetivo de aplicación de la Directiva, especialmente por lo que hace a los terceros (distintos del organizador y minoritas) que aparecen en la comercialización no solo de los viajes combinados, sino, muy especialmente, por la nueva figura del servicio turístico vinculado.

Desde el otro lado de la relación jurídica, es decir, la tradicional figura del consumidor deja paso, en la nueva regulación, a un concepto mucho más amplio, como es la figura del viajero, siendo definido en el artículo 3, apartado 6, como “… toda persona que tiene la intención de celebrar un contrato o tiene derecho a viajar con arreglo a un contrato celebrado en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.”

El considerando séptimo de la exposición de motivos de la Directiva, en su párrafo final, justifica este cambio, al señalar:

“…. La mayoría de los viajeros que contratan viajes combinados o servicios de viaje vinculados son consumidores en el sentido del Derecho de la Unión en materia de defensa de los consumidores. Al mismo tiempo, no siempre es fácil distinguir entre los consumidores y los representantes de las pequeñas empresas o profesionales que reservan viajes relacionados con su negocio o profesión a través de los mismos canales de reserva que los consumidores. Dichos viajeros necesitan a menudo un nivel de protección similar. En cambio, hay empresas u organizaciones que elaboran sus fórmulas de viaje sobre la base de un convenio general, celebrado a menudo para múltiples fórmulas de viaje para un período específico, por ejemplo con una agencia de viajes. Este último tipo de fórmulas de viaje no requiere el nivel de protección previsto para los consumidores. La presente Directiva solo debe aplicarse a los viajeros de negocios, incluidos los que ejercen profesiones liberales, o a los trabajadores autónomos u otras personas físicas, en la medida en que no organicen sus viajes sobre la base de un convenio general. Para evitar la confusión con la definición del término «consumidor» utilizado en otros actos legislativos de la Unión, procede referirse a las personas amparadas por la presente Directiva como «viajeros».

El único pero a todo lo anterior, podemos considerarlo en la insuficiente regulación que se hace respecto al ámbito geográfico de la norma (en ambos aspectos objetivo y subjetivo de la misma.

En este sentido, si uno de los problemas que dan lugar a la necesidad de revisar la regulación, proviene de la comercialización de los servicios turísticos a través de internet, y con ello, la situación geográfica de los puntos de venta y de los prestadores de los servicios, fuera del territorio de la Unión Europea, la nueva regulación hace muy escasas referencias a estos puntos de venta y domicilio de los prestadores de los servicios.

Una de esas pocas referencias a este tema, la podemos encontrar en el artículo 20 de la Directiva, cuando se habla del supuesto en que el organizador esté establecido fuera del Espacio Económico Europeo, resolviendo esta cuestión el legislador comunitario, atribuyendo al minorista establecido en un Estado miembro, las obligaciones impuestas a los organizadores en los capítulos IV y V, a salvo que el minorista pruebe que el organizador cumple con lo dispuesto en dichos capítulos.

Fuera de esto, ni los conceptos de establecimiento, ni de punto de venta, son esclarecedores de esta situación. En el caso concreto del establecimiento, el artículo 3, punto 10 de la Directiva, se remite al concepto de establecimiento previsto en el artículo 4, punto 5, de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, y en cuyo artículo 4, apartado 2, define al prestador de servicios como cualquier persona física con la nacionalidad de un Estado miembro o cualquier persona jurídica de las contempladas en el artículo 48 del Tratado y establecida en un Estado miembro, que ofrezca o preste un servicio.

¿Podemos interpretar de lo anterior que el contenido imperativo de la Directiva solamente va aplicado a los prestadores de viajes combinados y servicios turísticos vinculados establecidos en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea?

De ser así, es claro que los problemas derivados de este distinto trato legal a los empresarios, según estén o no establecidos en la Unión Europea, pues conllevar importantes alteraciones en el régimen de competencia. De otro lado, la falta de las exigencias de protección legal, fijadas en la Directiva, a los empresarios situados fuera de la Unión Europea, puede igualmente afectar a los derechos de los viajeros.

 

V.            EL CONCEPTO DE VIAJE COMBINADO

 

Otra novedad, como ya hemos apuntado, es la concepción legal del viaje combinado.

 

Esta queda notablemente ampliada en la Directiva, y esto a través de dos vías:

 

1.    La ampliación de los servicios turísticos que pueden ser objeto de combinación, con el propio de alquiler de vehículos.

 

2.    La igual ampliación de las formas de combinación de los servicios, y de su contratación.

 

En esta última, junto al manteniéndose de la forma tradicional de combinación por un solo empresario, de dos o más servicios turísticos, se van a añadir las siguientes:

 

1.    La indiferencia, para su catalogación como tal, que la petición o selección de servicios la realice el propio viajero, antes de la celebración del contrato.

 

2.    La igual indiferencia que la determinación de servicios, luego de celebrado el contrato, la realice el viajero, cuando el contrato celebrado se lo permita entre una selección previa de servicios.

 

3.    Con independencia de celebración de distintos contratos, con varios prestadores de servicios, cuando estos son contratados en un único punto de venta; o son ofrecidos o facturados a precio a tanto alzado o global; o anunciados o vendidos como viaje combinados o denominación similar, o contratados a través de un proceso de reservas en línea conectados.

 

La Directiva, no obstante, establece que la combinación de cualquiera de servicios de transporte, de alojamiento, o de alquiler de vehículos, con cualquier otro servicio turístico que no forme parte intrínseca de uno de esos servicios de viaje, no se va a considerar viaje combinado, si este otro servicio turístico no representan una proporción significativa del valor de la combinación y no se anuncian como una característica esencial de la combinación, ni constituye, por alguna otra razón, una característica esencial de esta, o ha sido seleccionado y contratado después de que se haya iniciado la ejecución de uno de aquellos servicios de viaje.

 

Esta concreción del viaje combinado se completa en la Directiva, de cara al viajero, con las obligaciones establecidas en los artículos 5 y 19, de informar el empresario al viajero, en su oferta y antes de la contratación, de si lo que puede ser contratado es un viaje combinado, utilizando a tal efecto los modelos establecido en el anexo I de la Directiva; así como lo establecido en el artículo 23, apartado 1, en el sentido que la mera declaración del organizador que unos servicios combinados no constituyen un viaje combinado, no supone eximente alguna de cumplir, en definitiva, las obligaciones que le impone la Directiva. (8)

 

VI.          LA OFERTA DE VIAJE COMBINADO Y EL DEBER DE INFORMACION

En este punto, las diferencias que presenta la regulación de la nueva Directiva respecto a la del año 1.990, son, a grosso modo, muy escasas.

El organizador y el detallista deben facilitar, en su oferta, una información detallada del viaje combinado y de los servicios que lo componen, siendo esta información vinculante para estos, así como deben formar parte del contrato que se firme.

Cualquier modificación de la información precontractual antes de la firma del contrato, debe ser comunicada por el organizador o, en su caso, por el minorista al viajero

Una de las novedad introducidas por la Directiva, en esta aspecto, es la relativa a la obligación de facilitar al viajero, junto a la propia del viaje combinado y sus servicios, la especificada, según los casos, en las partes A, B y C del anexo I de la Directiva.

Esta información es la propia de avisar al viajero que los servicios combinados ofertados constituyen un viaje combinado en el sentido establecido en la Directiva (UE) 2015/2302; que, por razón de ello, el viajero goza de todos los derechos que se aplican en el marco de la UE a los viajes combinados, y que el organización es plenamente responsable de la correcta ejecución del viaje combinado en su conjunto; que el organización está cubierto por una garantía para reembolsarle los pagos realizados y, si el transporte está incluido en el viaje, asegurar su repatriación en caso de que incurra en insolvencia; que, mediante un hipervínculo incorporado a la información, el viajero puede acceder al contenido de la mencionada Directiva, en la cual va a recibir información sobre los principales derechos en virtud de esa norma, haciendo reseñada, a continuación, de esos derechos.

Para el caso que el viaje combinado se vaya a contratar a través de un sistemas de reservas en línea vinculadas, la información avisa que si se concierta con las otras empresas, antes de cumplirse las 24 horas de la recepción de la confirmación de la reserva enviada por la primera empresa, los servicios ofrecidos por cada una de las empresas constituyen un viaje combinado, si bien la primera empresa será la plenamente responsable de la correcta ejecución del viaje combinado en su conjunto.

Otra novedad de la nueva Directiva es la obligación del organizador o, en su caso, el minorista, de informar al viajero, antes de concertar el contrato, sobre todas las comisiones, recargos y otros costes adicionales que el viajero podría tener que soportar, estableciendo el artículo 6, en su párrafo segundo, que si se omite esa información, antes de la celebración del contrato de viaje combinado, el viajero no tendrá que soportar dichas comisiones, recargos u otros costes. (9)

VII.         EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO, SU CONTENIDO, MODIFICACION, TERMINACION Y CESION.

La nueva regulación apenas si aporta novedades significativas en los relativo al contrato de viaje combinado, a salvo de sustituirse la obligación de inclusión de las cláusulas del anexo de la Directiva CE 90/314, por la incorporación al contrato del total contenido de la información precontractual, establecida en el artículo 5 de la nueva Directiva.

Si cabe destacar la obligación del organizador, o, en su caso, minorista, de facilitar una copia del contrato al viajero, en soporte duradero.

En lo relativo a la cesión del contrato, y tal y como ya estableciera la anterior Directiva, se admite tal derecho al viajero, pero sin condicionarlo a la existencia de impedimento para realizar el viaje. En esta Directiva, el derecho de cesión solamente se sujeta a que el cesionario reúna todas las condiciones aplicables a ese contrato, y que la cesión se comunique por el cedente al organizador con un preaviso razonable (por tal se considera el de siete días), antes del comienzo del viaje. La cesión podrá devengar una comisión, recargo u otros costes adicionales, que tendrán que ser informados por el organizador. Estos costes deben ser razonables y no podrán superar los costes que efectivamente vaya a soportar el organizador como consecuencia de dicha cesión, debiendo acreditar éste tales costes.

En lo relativo a la modificación del contrato, de sus elementos esenciales, o del precio, la nueva regulación sigue básicamente los mismos esquemas que ya estableciera la Directiva CE 90/314, añadiendo meramente alguna concreción a los derechos del viajero.

Y en este sentido, en cuanto al precio, se mantiene la exigencia de su no modificación tras la celebración del contrato, a salvo los incrementos derivados del coste del combustible, del nivel de impuestos o tasas, de los tipos de cambio aplicables al viaje combinado, aunque se establece, como novedad, que el exceso del aumento del precio total por encima del ocho por ciento se considera como modificación de los elementos esenciales del contrato.

Respecto a las cláusulas del contrato, el organizador no puede modificar unilateralmente éstas, antes del inicio del viaje, salvo si se ha reservado este derecho en el contrato, o el cambio es insignificante, o si ha informado de este extremo al viajero. En caso que el organizador se vea obligado a modificar las características de los servicios (incluido el precio por encima del mencionado ocho por ciento), el viajero podrá aceptar el cambio o poner fin al contrato, sin penalización, aunque puede aceptar, en ese caso, un viaje combinado sustitutivo de calidad equivalente o superior al contratado; si fuera de calidad inferior, el viajero tendrá derecho a una reducción adecuada del precio.

En el supuesto contemplado de terminación del contrato, el organizador reembolsará sin demora indebida todos los pagos realizados por el viajero y, en cualquier caso, en un plazo no superior a catorce días a partir de la terminación del contrato.

Por último, en la parte relativa a la terminación del contrato, es donde la nueva Directiva presenta una mayor novedad, pues se reconoce la facultad del viajero de poner fin al contrato de viaje combinado en cualquier momento antes del inicio del viaje, aunque con el derecho del organizador de poder una exigir al viajero una penalización que sea adecuada y justificable, que deberá estar fijada en el contrato. En caso de no estar prevista, contractualmente, esa penalización, se establece que el importe de la misma equivaldrá al precio del viaje combinado menos el ahorro de costes y los ingresos derivados de la utilización alternativa de los servicios de viaje, debiendo el organizador acreditar al viajero el importe de esa penalización.

También resulta novedoso la posibilidad que tiene el viajante de obtener la terminación del contrato, sin penalización alguna y con reembolso de los pagos realizados, en caso de concurrir circunstancias inevitables y extraordinarias en el lugar de destino o en las inmediaciones que afecten de forma significativa a la ejecución del viaje combinado o al transporte de pasajeros al lugar de destino.

La posibilidad de terminación del contrato por parte del organizador, aunque ya recogida en la anterior normativa, en la nueva regulación se mejora ese derecho del organizador, al introducirse la posibilidad de no pagar indemnización alguna, cuando el preaviso al viajero cumple los plazos establecidos en el artículo 12. 

De igual novedad es la fijación del plazo máximo de catorce días para que el organizador pueda reembolsar al viajero lo pagado, cuando proceda dicho reembolso.

Finalmente hay que destacar la posibilidad que los Estados miembros pueda reconocer al viajero el derecho de desistimiento del contrato de viaje combinado, sin necesidad de justificación, durante un plazo de catorce días. (10).

 

VIII.        EJECUCION DEL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO, LA FALTA DE CONFORMIDAD EN LOS SERVICIOS, INCUMPLIMIENTOS Y OBLIGACIONES ASISTENCIALES DEL ORGANIZADOR Y MINORISTA.

 

La nueva Directiva parte del supuesto de atribuir la responsabilidad en la ejecución del contrato al organizador, y, en caso de así establecerse por cada Estado miembro, al minorista, y ello con independencia de quien vaya a ejecutar los servicios (Artículo 13, apartado 1).

En el RDL español, la responsabilidad se establece de forma solidaria tanto para organizador como para minorista (art. 161 de la LGDCU, tras la modificación operada por el RDL convalidado 23/2018)

De igual manera, también se establece la obligación del viajero de informar al organizador, sin demora indebida y dependiendo de las circunstancias concurrentes, de cualquier falta de conformidad que observe durante la ejecución de un servicio de viaje incluido en el contrato de viaje combinado (Art. 13, apartado 2), todo ello a los efectos que el organizador subsane a ser posible, en un plazo razonable, esa falta de conformidad (Art. 13, apartado 3)., so pena, de no verificarlo, que el viajero quede facultado para poder hacerlo por su cuenta y solicitar el reembolso de los gastos necesarios (Art. 13, apartado 4)

En el supuesto que una proporción significativa de los servicios de viaje no pueda prestarse, según lo convenido en el contrato, el organizador debe ofrecer, sin coste adicional alguno para el viajero, fórmulas alternativas adecuadas, de calidad equivalente o superior a las contratadas, para la continuación del viaje combinado, también cuando el regreso del viajero al lugar de salida no se efectúe según lo acordado. Si estas fórmulas fueran de menor calidad, el organizador debe aplicar al viajero una reducción adecuada del precio. A estas fórmulas alternativas, el viajero solo puede rechazarlas si no son comparables a lo acordado en el contrato, o si la reducción de precio concedida es inadecuada.

Cuando la antes mencionada falta de conformidad afecte sustancialmente a la ejecución del viaje combinado y el organizador no la haya subsanado en un plazo razonable establecido por el viajero, este podrá poner fin al contrato de viaje combinado sin pagar ninguna penalización por terminación y solicitar, en su caso, una reducción del precio y/o una indemnización por daños y perjuicios.

Si cuando proceda, no es posible encontrar fórmulas alternativas o el viajero rechaza las ofrecidas por el organizador, éste tiene derecho a una reducción del precio, o, en su caso, a una indemnización por daños y perjuicios, sin poner fin al contrato de viaje combinado.

Si el viaje combinado incluye el transporte de pasajeros, el organizador, en esos los anteriores supuestos, deberá además repatriar además al viajero en un transporte equivalente sin dilaciones indebidas y sin coste adicional para este. Pero si es imposible garantizar el retorno del viajero debido a circunstancias inevitables y extraordinarias, el organizador asumirá el coste del alojamiento que sea necesario, de ser posible de categoría equivalente, por un período no superior a tres noches por viajero, salvo que la legislación de la Unión sobre derechos de los pasajeros establezca períodos más largos, en cuyo caso se aplicarán dichos períodos. Esta no se aplicará a las personas con movilidad reducida, a sus acompañantes, a las mujeres embarazadas y los menores no acompañados, así como a las personas con necesidad de asistencia médica específica, si sus necesidades particulares han sido notificadas al organizador, al menos 48 horas antes del inicio del viaje combinado.

El organizador no podrá invocar circunstancias inevitables y extraordinarias, a los anteriores efectos de la limitación de responsabilidad, si el correspondiente transportista no puede acogerse a esas circunstancias en virtud de la legislación de la Unión aplicable.

Es necesario detenerse en este deber asistencial del organizador, con ocasión de la repatriación del viajero, y la concurrencia de circunstancias inevitables y extraordinarias que impide el retorno.

Parece claro que el legislador comunitario ha implantado el modelo asistencial, establecido por el Reglamento CE 261/2004 (para supuestos de retrasos y cancelaciones del transporte aéreo). Pero la regulación legal aplicada puede ser, cuanto menos, confusa.

Debemos partir que es el organizador el sujeto obligado a prestar al viajero tanto el servicio de repatriación, como la asistencia durante la espera hasta que se produce esta. Pero está claro que el servicio de transporte puede ser prestado por un empresario distinto. En caso que ese transporte sea aéreo, y se produzca retraso o cancelación del transporte, aunque sea por una circunstancia extraordinaria, la normativa comunitaria impone al transportista aéreo la obligación de dar la asistencia al pasajero durante la espera. Con lo dispuesto en el artículo 13, apartado 7, esa obligación asistencial al viajero, aunque pueda se limitada (tres noches) pasa del transportista al organizador. Hasta aquí todo aparentemente correcto. Pero la determinación del artículo 13, en sus apartados 7 y 8, en el sentido que este deber asistencia puede ser en plazo superior, si la normativa comunitaria aplicable al servicio de transporte establece un periodo más largo, o si el transportista no puede acogerse a las circunstancias inevitables y extraordinarias que impiden realizar el transporte de retorno, entiendo que es hacer recaer en el organizador una obligación sin justificación alguna en su comportamiento.

En el caso español, esta responsabilidad indicada, por vía del artículo 161 de la LGDCU, va a recaer tanto en el organizador como en el minorista, de forma solidaria.

 

IX.          RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ORGANIZADOR EN SUPUESTOS DE FALTA DE CONFORMIDAD O INCUMPLIMIENTO

 

La nueva regulación en esta materia, recogida principalmente en el artículo 14 de la Directiva, establece en sus dos primeros apartados, que el viajero tiene derecho a una reducción del precio del viaje por el periodo durante el cual haya habido falta de conformidad; y una indemnización adecuada, por cualquier daño o perjuicio que sufra como consecuencia de dicha falta de conformidad. Concluyéndose en que la indemnización se abonará sin demora indebida.

El derecho a la indemnización queda excluido, siempre que el organizador demuestra que la falta de conformidad es imputable al viajero; o que es imputable a un tercero ajeno a la prestación de los servicios de viaje incluidos en el contrato de viaje combinado y es imprevisible o inevitable; o que se debe a circunstancias inevitables y extraordinarias.

El apartado 4 de este artículo, señala que, en la medida en que los Convenios Internacionales que vinculan a la Unión, limiten el alcance o las condiciones del pago de indemnizaciones por parte de prestadores de servicios de viaje incluidos en un viaje combinado, las mismas limitaciones se aplicarán a los organizadores. En la medida en que los convenios internacionales que no vinculan a la Unión limiten la indemnización que deben pagar los prestadores de servicios, los Estados miembros podrán limitar en consecuencia la indemnización que deben pagar los organizadores. En los demás casos, el contrato de viaje combinado podrá limitar la indemnización que debe pagar el organizador siempre que esa limitación no se aplique a los daños corporales o perjuicios causados de forma intencionada o por negligencia y que su importe no sea inferior al triple del precio total del viaje combinado.

Por su parte, el apartado 5, establece que todo derecho a indemnización o reducción del precio en virtud de la Directiva no afectará a los derechos de los viajeros en virtud del Reglamento (CE) no 261/2004, del Reglamento (CE) no 1371/2007, del Reglamento (CE) no 392/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, del Reglamento (UE) no 1177/2010 y del Reglamento (UE) no 181/2011, así como de convenios internacionales. Los viajeros tendrán derecho a presentar reclamaciones al amparo de la Directiva y de dichos reglamentos y convenios internacionales. La indemnización o reducción del precio concedida en virtud de Directiva y la concedida en virtud de dichos reglamentos y convenios internacionales se deducirán la una de la otra para evitar el exceso de indemnización.

Concluye el apartado 6, señalando que el plazo de prescripción para presentar reclamaciones con arreglo al presente artículo no podrá ser inferior a dos años.

Todo lo expuesto, se contempla, en el caso español, en el artículo 163 y 164 de la citada  LGDCU.

Se hace necesario realizar varias consideraciones a todo lo anterior.

 

La primera en lo referente a ilusoria obligación que la indemnización por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad, sea abonada al viajero “sin demora indebida”. La normal sujeción legal de la apreciación, y en su caso, determinación de la indemnización a la decisión de un tercero (como sería el caso tanto del árbitro como del juez), previo seguimiento del correspondiente proceso, deja esta obligación con escasa eficacia práctica.

La segunda en lo relativo a las limitaciones de las indemnizaciones, por los Estados miembros, dependiendo de los Convenios Internacionales que vinculen o no a la Unión. Esta disposición, al contrario de lo que ocurre en el resto de la Directiva, reconoce una discrecionalidad a los Estados, en la transposición, que puede llevar a la aparición de una disparidad de las legislaciones nacionales, efecto este pretendido eliminar por la Directiva.

La tercera en lo relativo a la compatibilidad del derecho a indemnización o reducción del precio en base a la Directiva, con los derechos de los viajeros en los mencionados Reglamentos Comunitarios. Entiendo que esta disposición crea, cuanto menos, confusión. Y en tal sentido cabe preguntarse ¿contra quién va a presentar reclamación el viajero en base a estos Reglamentos? ¿Contra el organizador o contra los prestadores de los servicios? Si se entiende, acorde a estos Reglamentos, que lo debe hacer contra los prestadores de los servicios, queda cuestionado el principio, establecido por la Directiva, de responsabilidad exclusiva del organizador o, en el caso español, de organizador y minorista, con independencia de los distintos prestadores de servicios combinados. Si se hiciera, por el contrario, al organizador, se estaría partiendo de un nuevo ámbito subjetivo en estos Reglamentos.

Finalmente, se debe concluir mencionando el derecho de resarcimiento que establece el artículo 22, por el cual un organizador o, en su caso, un minorista, que abone una indemnización, conceda una reducción del precio o cumpla las demás obligaciones que le impone la Directiva, tienen derecho a pedir ser resarcido a terceros que hayan contribuido a que se produjera el hecho que dio lugar a la indemnización, a la reducción del precio o a otras obligaciones.

 

X.            GARANTIAS POR INSOLVENCIA

 

Tal vez sea esta parte de la constitución de garantías la que más conflictividad ha planteado, especialmente en el ámbito español.

La nueva normativa establece el deber de los organizadores (en el caso español, a los organizadores y minoristas –artículo 164 de la LGDCU-), de constituir una garantía para el reembolso de los pagos realizados por los viajeros, en aquellos servicios que no se hayan podido ejecutar a consecuencia de insolvencia de dicho organizador. En el caso que en el contrato esté incluido el servicio de transporte, la garantía se extiende a la repatriación del viajero. (Art. 17 de la Directiva).

En realidad, esta obligación no es nueva, puesto que la Directiva CE 90/314 ya lo regulaba en su artículo 7, al exigir al organizador y, en su caso, el detallista, que debían facilitar pruebas suficientes de que, en caso de insolvencia o de quiebra, quedaba garantizados el reembolso de los fondos depositados y la repatriación del consumidor, o, en su caso, la continuación del viaje.

La nueva regulación comunitaria amplia la regulación de dicha garantía, estableciendo que su cuantía debe cubrir  los costes que sean previsibles de manera razonable, añadiendo que cubrirá los importes de los pagos realizados por los viajeros en su nombre en relación con viajes combinados, teniendo en cuenta la duración del período comprendido entre los pagos de la entrada y los pagos finales y la terminación de los viajes combinados, así como el coste estimado de las repatriaciones en caso de insolvencia del organizador.  Esta garantía beneficiará a los viajeros sin tener en cuenta su lugar de residencia, el lugar de salida o dónde se ha vendido el viaje combinado, y sin tener en cuenta el Estado miembro en que está situada la entidad garante en caso de insolvencia. La garantía, en esa situación de insolvencia, se activará gratuitamente para las repatriaciones y, en caso necesario, la financiación del alojamiento previo a la repatriación.  Concluye la norma estableciendo que los reembolsos correspondientes a servicios de viaje no ejecutados se efectuarán sin demora indebida previa solicitud del viajero.

El problema aludido anteriormente, se ha planteado en la transposición de la Directiva a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, pues pudiendo éstos hacer una regulación más específica de dicho deber de constitución de garantías, se han producido una pluralidad de regulaciones, suficiente diferentes como para que se haya considerado que pudieran afectar a la libre competencia entre los distintos operadores.

En el caso español, esta regulación se encuentra en los artículos 164 y 165 de la LGDCU.

El artículo 164 de la LGDCU establece, en su párrafo primero:

“1. Los organizadores y los minoristas de viajes combinados establecidos en España tendrán la obligación de constituir una garantía y adaptarla cuando sea necesario. Dicha garantía podrá constituirse mediante la creación de un fondo de garantía, la contratación de un seguro, un aval u otra garantía financiera, en los términos que determine la Administración competente. Si el transporte de pasajeros está incluido en el contrato de viaje combinado se constituirá una garantía para la repatriación de los viajeros, pudiendo ofrecerse la continuación del viaje combinado. La exigencia de esta garantía quedará sujeta en todo caso a lo establecido en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.”

La LGDCU, en base a este artículo no especifica los términos concretos en que debe ser esa garantía, pues se remite, en ese sentido, a lo que determine la Administración competente.

El problema es que la Administración competente, según lo establecido en el artículo 148 de la Constitución, en materia de turismo, son las Comunidades Autónomas, por lo que se puede dar el supuesto de que existan tantas Administraciones competentes como Comunidades Autónomas, y, en consecuencia, tantas formas de garantía, como aquellas.

Y la cuestión no es baladí, porque ello pudiera afectar a la libre competencia entre los operadores españoles, y, en su caso, respecto a los operadores de otros Estados miembros.

Pero por si fuera poco lo anterior, el párrafo segundo de ese artículo 164 de la LGDCU, introduce nuevos criterios de discordia, cuando señala:

“2. La garantía deberá ser efectiva y cubrir los costes que sean previsibles de manera razonable. Cubrirá el importe de los pagos realizados directamente por los viajeros, o por un tercero en su nombre, en relación con viajes combinados en temporada alta, teniendo en cuenta el período comprendido entre los pagos anticipados y los pagos finales y la finalización de los viajes combinados, así como el coste estimado de las repatriaciones en caso de insolvencia. La cobertura necesaria podrá calcularse a partir de los datos comerciales más recientes, como es el volumen de negocios en concepto de viajes combinados realizado en el ejercicio anterior, pero deberá adaptarse en caso de que aumenten los riesgos, especialmente debido a un incremento importante de la venta de estos viajes.”

Tenemos, así pues, conceptos tales “previsión razonable”, “pagos realizados por el viajero o un tercero en su nombre”, “en relación con viajes en temporada alta” y “coste estimado”, no fáciles de conciliar, que puede dar un enorme abanico de posibles cantidades a garantizar, y todo ello con el agravamiento de que su determinación depende de las Administraciones competentes de las comunidades autónomas existentes en España.

Por razón de ello, es totalmente comprensible que el primer proyecto de ley de transposición nunca llegase a ver la luz de su aprobación en el Congreso de los Diputados, y que la Ley aprobada finalmente, lo fuera por la prerrogativa del Gobierno ya expuesta, pero con el condicionante de que debía, tras su convalidación, de ser tramitado como proyecto de Ley.

Por el momento dejamos este tema aquí, sin perjuicio de volver al mismo, según se vayan desarrollando los acontecimientos en el futuro.

 

XI.          LOS SERVICIOS DE VIAJE VINCULADOS

 

La auténtica novedad de la nueva regulación comunitaria son los servicios de viaje vinculados.

Conforme al artículo 3, apartado 5, se entiende por tales al menos dos tipos diferentes de servicios de viaje contratados para el mismo viaje o vacación, para los que se celebren contratos distintos con cada uno de los prestadores de servicios de viaje, siempre que uno de los empresarios facilite la selección y pago por separado de cada servicio de viaje, con ocasión de una única visita o contacto del viajero con su punto de venta; o, de manera específica, cuando la contratación con el otro empresario se celebre dentro de las 24 horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio.

La anterior conceptuación legal se completa como ya ocurriera con los viajes combinados, con la exclusión, como servicio de viaje vinculado, a aquellos supuestos en que la contratación de cualquiera de los servicios de transporte, de alojamiento, o de alquiler de vehículos, se verifique con cualquier otro servicio turístico que no forme parte intrínseca de uno de esos servicios de viaje, si este otro servicio turístico no representan una proporción significativa del valor de la combinación de esos dos servicios  y no se anuncian como una característica esencial de la combinación, ni constituye, por alguna otra razón, una característica esencial de esta, o ha sido seleccionado y contratado después de que se haya iniciado la ejecución de uno de aquellos servicios de viaje.

Como explica la exposición de motivos de la Directiva los servicios vinculados son distintos a los viajes combinados, al no tener las características de éstos. Y por esta razón, no se puede imponer a los empresarios de estos servicios las obligaciones que se imponen a los organizadores.

Para su mayor claridad, estos servicios vinculados en línea no pueden confundirse con sitios web a los que se accede mediante un enlace cuya finalidad no es la celebración de un contrato con el viajero, y de los enlaces a través de los cuales simplemente se informa a los viajeros sobre otros servicios de viaje de modo general.

La regulación que se hace en la Directiva de estos servicios vinculados (recogida en el artículo 19), se limita a establecer que:

1.    Antes de que el viajero quede obligado por cualquier contrato que dé lugar a la elaboración de unos servicios de viaje vinculados, o por cualquier oferta correspondiente, el empresario que facilita servicios de viaje vinculados, incluso si no está establecido en un Estado miembro pero destina, por cualquier medio, tales actividades a un Estado miembro, indicará de forma clara, comprensible y destacada que el viajero no podrá acogerse a ninguno de los derechos que se aplican exclusivamente a los viajes combinados, y que cada prestador de servicios será el único responsable de la correcta prestación contractual de su servicio. Asimismo indicará que el viajero gozará de la protección frente a la insolvencia. Esta información se debe realizar utilizando los avisos normalizados establecidos en el anexo II de la Directiva.

2.    Los empresarios que faciliten servicios de viaje vinculados deben constituir una garantía para el reembolso de todos los pagos que reciban de los viajeros, en la medida en que un servicio de viaje que forme parte de unos servicios de viaje vinculados no se ejecute como consecuencia de la insolvencia del empresario. Si dichos empresarios son la parte responsable del transporte de pasajeros, la garantía cubrirá también la repatriación de los viajeros, todo ello en la forma prevista para los viajes combinados.

El incumplimiento de lo anterior conlleva la sanción de serle aplicado al empresario incumplidor el régimen previsto para los viajes combinados, en relación con los servicios de viaje que forman parte del viajes vinculados.

Esta materia se recoge en los artículos 167 y 168 de la LGDCU.

Era clara la necesidad de realizar esta regulación legal, dado que hasta el momento de la aparición de la norma comunitaria no existía normativa al respecto, aunque si existían los supuestos que ésta regula, como eran la comercialización de estos servicios a través de páginas WEB de los distintos empresarios/operadores de alguno de estos servicios (piénsese, a modo de ejemplo, en compañías de transporte aéreo que ofrecían también servicios de hotel, alquiler de vehículos, etc…). Por ello, en este sentido, la nueva regulación es totalmente plausible.

Cuestión distinta es que, junto a esta regulación, también se incluye el tema de la constitución de garantías por parte de las empresas de este tipo de servicios. Y con ello, se debe repetir la desafortunada regulación (al menos en el caso español) de esta materia.

El artículo 167 de la LGDCU establece:

 

“1. Los empresarios que faciliten servicios de viaje vinculados deberán constituir una garantía para el reembolso de todos los pagos que reciban de los viajeros en la medida en que uno de los servicios de viaje que estén incluidos no se ejecute a consecuencia de su insolvencia. Si dichos empresarios son la parte responsable del transporte de pasajeros la garantía cubrirá también la repatriación de los viajeros. La garantía podrá constituirse mediante la creación de un fondo de garantía, la contratación de un seguro, un aval u otra garantía financiera, en los términos que determine la Administración competente. La exigencia de esta garantía quedará sujeta en todo caso a lo establecido en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre.

Los empresarios no establecidos en un Estado miembro de la Unión Europea que faciliten servicios de viaje vinculados en España, o que por cualquier medio dirijan dichas actividades a España, estarán también obligados a prestar dicha garantía.

2. La garantía que se constituya deberá cumplir con lo dispuesto en los artículos 164 y 166.

3. La insolvencia se entenderá producida tan pronto como sea evidente que por la falta de liquidez de los empresarios los servicios de viaje dejen de ejecutarse, no vayan a ejecutarse o vayan a ejecutarse solo en parte, o cuando los prestadores de servicios requieran a los viajeros pagar por ellos. Producida la insolvencia, la garantía deberá estar disponible pudiendo el viajero acceder fácilmente a la protección garantizada. Los reembolsos correspondientes a servicios de viaje no ejecutados se efectuarán sin demora indebida previa solicitud del viajero.”

Damos, en este sentido, por reproducido en el apartado anterior.

 

XII.         ERRORES EN LA RESERVA

 

Finalmente, una última novedad introducida por la Directiva, en su artículo 21, es la de la fijación de la responsabilidad del empresario, por los errores debidos a defectos técnicos en el sistema de reservas de un viaje combinado o de servicios de viaje que formen parte de unos servicios de viaje vinculados. No existirá dicha responsabilidad en los errores de reserva que sean atribuibles al viajero o causados por circunstancias inevitables y extraordinarias.

Los procesos de reservas queda al margen de cualquier disponibilidad del viajero, a salvo los errores que pueda cometer éste durante los mismos. No resulta ajustado a Derecho que se trate de hacer soportar al viajero las consecuencias de algo a lo que ha sido totalmente ajeno.

 

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CONCLUSIONES FINALES

 

He tratado de exponer a lo largo de este trabajo, una rápida visión de la nueva normativa reguladora de los viajes combinados y servicios de viaje vinculados, con los puntos a favor y en contra que la misma presenta, a mi juicio.

A modo de conclusión, se debe aplaudir la oportunidad de la nueva regulación, en cuanto, al menos, a dos aspectos: (a) la necesidad de dotar de regulación legal a situaciones que, hasta el momento, carecían de ella; y (b) los mecanismos implantados por la norma comunitaria para potenciar la armonización de esa regulación legal en todo el territorio de la Unión Europea.

Por el contrario, los aspectos menos apreciables de esa regulación se encuentran (a) la incorrecta técnica de regulación de algunos aspectos de la misma, tales como, por ejemplo, los incumplimientos contractuales y la determinación de los resarcimientos patrimoniales a éstos; y (b) la genérica regulación de las garantías a prestar por los operadores de estos servicios, que, posiblemente, generarán, en el futuro, pluralidad de legislaciones nacionales, que conlleven el efecto contrario al pretendido por el legislador comunitario a la hora de aprobar esa normativa. Y en este sentido, este aspecto hubiera podido evitar si la forma normativa elegida hubiera sido la del Reglamento y no la de la Directiva, como, por otra parte, se viene utilizando en otros sectores, tales como el de transporte aéreo.

 

 

 

Notas

 

(1)  El presente trabajo, debidamente actualizado, está basado en el texto de la Conferencia pronunciada por el autor, en el mes de junio de 2.018, en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (España).

 

(2)  Artículo 86, apartado 1 de la Constitución

En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

(3)  Artículo 86, apartado 2 de la Constitución

 

Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

 

(4)  Este pleno y el contenido del mismo se encuentra registrado en el Diario de Sesiones del año 2.019, número 175. El resultado de la votación de convalidación fue de 266 votos a favor; 73 votos en contra y 9 abstenciones. Respecto a la tramitación como proyecto de Ley, por el procedimiento de urgencia, el resultado de la votación fue de 345 votos a favor, 1 voto en contra y 2 abstenciones.

 

(5)  El procedimiento que se debe seguir, en esta tramitación como proyecto de ley, es el previsto en los artículos 151 y 153 del Reglamento del Congreso de los Diputados.

 

(6)  El contenido de este artículo se encuentra reflejado en el artículo 150 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en lo sucesivo, abreviadamente, LGDCU, tras la modificación operada por el ya citado Real Decreto-ley convalidado 23/2018)

 

(7)  El contenido de este artículo se encuentra reflejado en los artículos 150 y 151 de la LGDCU, tras la modificación operada por el RDL convalidado 23/2018)

 

(8)  El contenido de esta regulación comunitaria se encuentra reflejado en los artículos 151 y 153 de la LGDCU, tras la modificación operada por el RDL convalidado 23/2018)

 

(9)  El contenido de esta regulación comunitaria se encuentra reflejado en los artículos 153 a 156 de la LGDCU, tras la modificación operada por el RDL convalidado 23/2018)

 

(10)  El contenido de esta regulación comunitaria se encuentra reflejado en los artículos 155 a 159 de la LGDCU, tras la modificación operada por el RDL convalidado 23/2018).